Mobilità Sommario numero 37 del 2005


Visita anche :

Lavoro e diritti

Permessi, ferie e tredicesima

di Carlo Giacobini

Fra le notizie brevi dell'ultimo numero di Mobilità avevamo segnalato le novità contenute in un recente messaggio INPS. La comunicazione precisava che i permessi lavorativi previsti per i lavoratori con handicap e per quelli che assistono familiari disabili non inciderebbero sulla maturazione delle ferie e della tredicesima mensilità. A decine sono le richieste di precisazione giunte in redazione. Approfondiamo ulteriormente la questione proponendo un parere del Ministero del Lavoro dello scorso anno. Parere - chissà perché? - tutt'altro che pubblicizzato.

un'amaca

Nel 1992 la ben nota legge 104, fra le poche novità degne di questo nome, ha introdotto, per i lavoratori con handicap grave e per i lavoratori che assistono familiari con grave disabilità, l'opportunità di fruire di tre giorni di permesso mensili (o, in particolari situazioni, di due ore giornaliere). L'articolo 33, quello appunto che prevede questa possibilità, è stato oggetto negli anni di decine di precisazioni, circolari, modifiche normative.

La prima precisazione, ovvia ma al tempo stesso strettamente necessaria, è avvenuta un anno e mezzo dopo l'approvazione della legge 104. La legge 27 ottobre 1993, n. 423 ha dovuto specificare che quei permessi sono retribuiti. Altri sette anni e la legge 8 marzo 2000, n. 53 ha chiarito che quei permessi sono anche coperti da contribuzione figurativa, cioè dai versamenti utili per il raggiungimento del diritto alla pensione.

Ma i problemi interpretativi e i contenziosi non si limitano certo a questi aspetti. Anzi. La richiesta e la concessione dei permessi si rivelano talvolta una vera e propria odissea per molti lavoratori. E qualche sorpresa in busta paga non manca. Fra gli aspetti finora non chiariti c'è senza dubbio quello delle ferie e della tredicesima.

I permessi previsti dalla legge 104 incidono o no sulla maturazione delle ferie e della tredicesima mensilità? La risposta è fastidiosamente diversa a seconda dei contratti di riferimento, degli uffici che autorizzano i permessi, di chi calcola la retribuzione, o a seconda che si tratti di un settore pubblico o privato. Grande è la confusione sotto il cielo. E quindi è evidente la disparità di trattamento.

Un parere autorevole

Riteniamo quindi di grande utilità ed indirizzo, anche per eventuali azioni legali, il parere espresso dalla Direzione Generale della tutela delle condizioni di lavoro del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali. Presso quella Direzione opera l'Ufficio VI, che si occupa della tutela delle lavoratrici e dei lavoratori in situazioni particolari e di difficoltà.

Ad una specifica richiesta di chiarimento, l'Ufficio si è espresso (Prot. 15/0001920 del 5 maggio 2004) e lo ha fatto in modo articolato e ben motivato. Era ora che qualcuno lo facesse!

Il Ministero ricorda che in precedenza la "prassi amministrativa seguita veniva motivata con la vigenza, ancora in epoca recente, della norma sul relativo trattamento economico e normativo, contenuta nel combinato disposto degli artt. 43, comma 2, e 34, comma 5, D.Lgs 151/2001".

Quegli articoli - lo ricordiamo - affermavano che i periodi di permesso "sono computati nell'anzianità di servizio, esclusi gli effetti relativi alle ferie e alla tredicesima mensilità o alla gratifica natalizia".

Erano comunque fatte salve le condizioni di maggior favore stabilite da leggi, regolamenti, contratti collettivi e da ogni altra disposizione.

Le novità legislative

Dopo aver illustrato come la prassi amministrativa fosse finora motivata, Il Ministero ricorda che recenti norme hanno adeguato l'ordinamento giuridico interno a quello comunitario, portando delle innovazioni in materia. Le "decurtazioni di ferie e tredicesima mensilità, per effetto dell'incidenza negativa dei permessi retribuiti ex art. 33 L. 104/1992, risultano, ora, inammissibili e potrebbero configurare, addirittura, specifiche discriminazioni".

A sostegno di questa tesi il Ministero del Lavoro entra nel merito delle nuove disposizioni, ossia del recepimento di una importantissima Direttiva comunitaria: "con Decreto Legislativo 9 luglio 2003, n. 216 - recante: «Attuazione della direttiva 2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizione di lavoro» (G.U. n. 187 del 13.8.2003) - il principio di parità di trattamento - applicabile «a tutte le persone sia nel settore pubblico che nel privato» - è stato esteso anche nei riguardi dei portatori di handicap.

In particolare, l'art. 3, comma 1, lett. b), D.Lgs 216/2003 definisce l'ambito di applicazione di tale principio con espresso riferimento alle «aree» delle «condizioni di lavoro» e, in particolare, della «retribuzione». Né vi è dubbio come nella tutela delle «condizioni di lavoro» rientri, a tutti gli effetti, l'istituto delle ferie annuali retribuite, espressamente garantito dall'art. 36, ultimo comma, della Costituzione.

Una diversa conclusione sarebbe, oltre tutto, in palese contrasto con gli obiettivi, posti dalla Legge - quadro 104/1992, di tutela, recupero sociale ed integrazione professionale del disabile, laddove, rispetto ad assenze finalizzate a ciò, sarebbe incongruo ritenere che le relative agevolazioni possano, peraltro, comportare la compressione del diritto, costituzionalmente garantito, a fruire di ferie retribuite, al fine di reintegrare - anche con pause, di cadenza annuale, dal lavoro - l'energia psico-fisica del lavoratore interessato. Ferie, oltre tutto, irrinunziabili".

La tredicesima

Sin qui il Ministero si è riferito alla maturazione delle ferie. Ma precisazioni altrettanto nette le formula anche in merito alla tredicesima mensilità, ricordando in premessa che a questa va "riconosciuta natura d'indennità di carattere retributivo".

E prosegue: "le relative decurtazioni - se operate a carico di lavoratore disabile che abbia fruito dei permessi ex art. 33, comma 6, L. 104/1992 - costituirebbero discriminazioni dirette per il portatore di handicap, che risulterebbe ex art. 2, comma 1, lett. a), D.Lgs 216/2003, persona «trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un'altra in situazione analoga». Mentre - se operate a carico degli altri aventi diritto - costituirebbero discriminazioni indirette per il disabile che venga da costoro assistito".

Quella formulata dal Ministero è un'ipotesi piuttosto severa ma ineccepibile. Infatti "la nozione di discriminazione indiretta viene caratterizzata, dall'art. 2, comma 1, lett. b), D.Lgs 216/2003, dal fatto che «una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone (...) portatrici di handicap (...) in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone».

Si consideri, inoltre, come le agevolazioni ex art. 33 della legge-quadro 104/1992 si ricolleghino a quei doveri inderogabili di solidarietà sociale, menzionati dall'art. 2 della Costituzione".

Gli effetti

Il Ministero prosegue affermando con chiarezza che "alla sopravvenuta vigenza di norme - di origine comunitaria - e alla correlativa abrogazione di quelle interne con esse incompatibili deve ricondursi la revisione dell'orientamento sinora seguito. Ciò per effetto del D.Lgs 9 luglio 2003, n. 216, entrato in vigore, fatto non casuale, nel corso dell'anno europeo delle persone con disabilità.

Ritenendo diversamente, sarebbe illegittimamente disconosciuta l'efficacia abrogante del principio antidiscriminatorio, introdotto dal D.Lgs 216/2003 - per incompatibilità ex art. 15 preleggi tra le nuove disposizioni e le precedenti - rispetto alle già menzionate norme sul Trattamento economico e normativo, contenute nel T.U. 151/2001. Né la contrattazione di settore potrebbe, ragionevolmente, introdurre norme collettive restrittive al riguardo".

Questo significa che se fino a prima dell'adozione della direttiva comunitaria contro la discriminazione era possibile sostenere che i permessi lavorativi incidevano su ferie e tredicesima mensilità, ora questo orientamento non solo non è più sostenibile, ma sarebbe palesemente illegittimo. Sono quindi prevedibili numerosi contenziosi da parte dei lavoratori che continuano a vedersi decurtate ferie e tredicesima mensilità.

Nel frattempo, come ricordato nell'ultimo numero di Mobilità, l'INPS ha diramato il 10 novembre 2004 un messaggio (il n. 0036370) in cui si adegua alle indicazioni del Ministero. Il problema operativo, segnalato da vari nostri Lettori, consiste nel fatto che di quel messaggio l'INPS non ha garantito diffusione adeguata, tanto da non essere noto nemmeno ad alcuni uffici periferici contattati. Inoltre, per quanto paradossale possa apparire, gli uffici INPS periferici precisano che quel messaggio è cogente solo per i propri dipendenti (cioè per i lavoratori impiegati presso l'Istituto) e non per i propri assicurati.

Silenzio assoluto invece - per quanto ne sappiamo - da parte dell'INPDAP, l'istituto previdenziale del settore pubblico.