Tutela

Ancora sul lavoro notturno

a cura di Paola Franzin*

La tutela relativa allo svolgimento del lavoro notturno non rappresenta in sé una novità di questi ultimi anni. Era già prevista dalla Legge 9 dicembre 1977 n. 903 (art. 5, comma 2), norma che è stata successivamente modificata dalla Legge 5 febbraio 1999, n. 25 (articolo 17, comma 1).

Ma il percorso di ridefinizione normativa si è completato con l’articolo 53 del Decreto Legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità) e, ancora, dal Decreto Legislativo 8 aprile 2003, n. 66 (art. 11) che reca “Attuazione della direttiva 93/104/CE e della direttiva 2000/34/CE concernenti taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro”.

Questo panorama normativo, integrato da circolari ministeriali e da giurisprudenza, merita un’approfondita analisi rispetto alle diverse fattispecie e alle condizioni previste.

Gravidanza

Viste le più recenti disposizioni, dall’accertamento dello stato di gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino, è vietato adibire le donne al lavoro, dalle ore 24 alle ore 6.

Rispetto all’analoga precedente disposizione, contenuta nell’articolo 5 della Legge n. 903/77, che parlava di “inizio dello stato di gravidanza”, il divieto decorre dall’accertamento dello stato di gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino.

Il divieto si riferisce a ogni tipo di lavoro subordinato e settore produttivo (e non solo alle aziende manifatturiere, anche artigianali).

Il divieto opera fino al compimento di un anno di età del bambino (e non solo fino al compimento del settimo mese di età).

Infine il divieto riguarda anche le donne che svolgono mansioni direttive, nonché le addette ai servizi sanitari aziendali (che in base alla disposizione precedente potevano essere adibite a lavoro notturno).

Madri adottive

Il riferimento letterale all’accertamento dello “stato di gravidanza” potrebbe indurre a ritenere che il divieto in questione riguardi solo le madri naturali. Ma, se così fosse, la norma potrebbe essere dubbia sotto il profilo costituzionale, atteso che, per giurisprudenza costante del giudice delle leggi, la tutela dell’interesse del minore e del valore centrale del rapporto tra madre e bambino va garantito a prescindere dal fatto che il minore stesso sia figlio naturale o adottivo.

Divieto inderogabile

Il divieto non può ovviamente essere derogato né dalla contrattazione collettiva né da forme di pattuizioni individuali. La protezione, peraltro, non è estesa al padre lavoratore, nel corso del primo anno di vita del bambino. Si tratta di una disparità destinata a ripercuotersi anche nei due anni successivi, dal momento che il padre lavoratore può invocare la tutela solo in alternativa alla madre lavoratrice notturna: alternatività che, nel primo anno di vita, è di fatto impedita dal divieto assoluto posto in capo alla madre.

Altri beneficiari

Oltre ai casi fin qui esposti non sono obbligate a prestare lavoro notturno anche altre categorie di lavoratori. Più precisamente:

a) la lavoratrice madre di un figlio di età inferiore a tre anni o, in alternativa, il lavoratore padre convivente con la stessa;

b) la lavoratrice o il lavoratore che sia l’unico genitore affidatario di un figlio convivente di età inferiore a dodici anni;

c) la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della Legge 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni (Articolo 53, commi 2 e 3, Testo Unico; articolo 11, comma 2, Decreto Legislativo 8 aprile 2003, n. 66).

La formulazione della norma al negativo (“non sono obbligati a prestare”) sta a significare che, nelle ipotesi sopra richiamate, la lavoratrice o, alternativamente, il lavoratore sono titolari di un diritto di esenzione dal lavoro notturno. Questo, di conseguenza, potrà essere prestato dalla lavoratrice o dal lavoratore solo a titolo volontario.

In tal caso la lavoratrice o il lavoratore devono dare comunicazione dell’opzione in forma scritta al datore di lavoro entro le 24 ore precedenti al previsto inizio della prestazione (articolo 18-bis, comma 1, Decreto Legislativo 18 aprile 2003, n. 66, aggiunto dall’articolo 1 del Decreto Legislativo 19 luglio 2004, n. 213).

Neppure la contrattazione collettiva può derogare, nei tre casi di cui sopra, al criterio della volontarietà e della facoltatività. Le uniche deroghe ammesse alla disciplina in materia di riposo giornaliero, pause, lavoro notturno, durata massima settimanale, sono regolate dall’articolo 17 del medesimo Decreto Legislativo 66/2003 e la disposizione non ricomprende la fattispecie relativa al lavoro notturno di cui all’articolo 11, cioè quello di cui stiamo parlando.

In tal senso deve essere necessariamente letta la Circolare del Ministero del Lavoro n. 8 del 3 marzo 2005, punto n. 18, laddove, dopo aver affermato che “alcuni lavoratori hanno facoltà di non prestare lavoro notturno dandone comunicazione, in forma scritta, al datore di lavoro entro 24 ore precedenti al previsto inizio della prestazione”, si precisa che “l’individuazione dei requisiti dei lavoratori che determinano l’insorgere della facoltà sono stabiliti dai contratti collettivi”. Tale ultima affermazione, ai sensi dell’articolo 11, comma 2, secondo periodo, Decreto Legislativo 8 aprile 2003, n. 66, va riferita esclusivamente alle ipotesi che esulano dalle tre individuate dall’ articolo 53, comma 2, Testo Unico.

Fino ai tre anni

Per quanto riguarda la possibilità di rifiutare il lavoro notturno fino al compimento di tre anni di età del bambino, questa spetta innanzitutto alla madre. Il lavoro notturno può essere rifiutato anche dal padre convivente con la madre. Il diritto del padre, peraltro, è solo “alternativo”, il che significa che egli può esercitarlo solo qualora la madre sia titolare dello stesso diritto e rinunci ad esercitarlo, con la conseguenza che quello del padre costituisce un diritto derivato.

Il diritto, infatti, è esercitabile dal padre solo se la madre è tenuta a lavorare di notte. Il diritto è, invece, esercitabile dalla madre anche se il padre non è un lavoratore notturno, trattandosi di diritto proprio. In tal senso, si veda anche la citata Circolare n. 8 del Ministero del Lavoro del 3 marzo 2005, punto n. 18, che riconosce il diritto di esonero alla “lavoratrice subordinata, madre di un figlio di età inferiore a tre anni” o al “lavoratore padre convivente” qualora la madre “non abbia esercitato la facoltà di rifiutare l’esecuzione di prestazioni di lavoro notturno”.

La posizione di privilegio riservata alla madre si fonda sulla particolare posizione e funzione della stessa rispetto ai bisogni materiali e biologici del bambino. Come è stato più volte ricordato, secondo la Corte Costituzionale, la legislazione riguardante le lavoratrici madri tutela la salute della donna e del nascituro ed è tesa ad evitare che alla maternità si colleghi uno stato di bisogno.

Partendo dalla prima delle due finalità emerge che, durante le ore notturne, prevale l’esigenza del bambino di avere accanto a sé la madre a tutela della sua richiesta di assistenza fisica e psico-fisica. Allo stesso modo risulta necessaria la presenza della madre avendo la stessa un rapporto bio-fisico con il bambino tale da renderla insostituibile al fine di garantire un suo sano e corretto sviluppo.

Fino ai dodici anni

Relativamente all’ipotesi dell’unico genitore affidatario fino al compimento dei dodici anni del figlio, il legislatore ha ritenuto che la presenza di un solo genitore dovesse comportare una più incisiva tutela delle esigenze del minore.

Genitori adottivi e affidatari

La possibilità di rifiutare il lavoro notturno, appena citata, deve essere garantita, a nostro giudizio, anche ai genitori adottivi e affidatari: una diversa interpretazione sarebbe in contrasto sia con l’impostazione del Testo Unico sia con gli indirizzi della Corte Costituzionale che riconosce ai genitori adottivi e affidatari gli stessi diritti dei genitori naturali sempre che, ovviamente, non si debbano prendere in considerazione esigenze di tutela della salute della donna strettamente connesse alla gravidanza e al parto.

Familiari disabili

Non è obbligato a prestare lavoro notturno la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della Legge 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni. Per “soggetto disabile” è da intendere, a nostro giudizio, non solo la persona “con handicap in situazione di gravità” accertata ai sensi del combinato disposto dell’articolo 3, comma 3, e dell’articolo 4 della Legge 5 febbraio 1992, n. 104, ma la “persona handicappata”, così come definita dall’articolo 3, comma 1 della Legge 104/92, anche se non in situazione di gravità.

Poiché la Legge 104/92 non fa mai riferimento a “soggetti a carico”, ma sempre e solo a soggetti bisognosi di assistenza, è da ritenere che la circostanza che il disabile sia “a carico” della lavoratrice o del lavoratore ricorra non quando questi siano tenuti al mantenimento del disabile, ma quando essi abbiano compiti di assistenza nei suoi confronti, a prescindere, ad esempio, dal fatto che il soggetto debba considerarsi a carico secondo la vigente legislazione in materia fiscale o di trattamenti di famiglia.

Come molto opportunamente ha fatto rilevare il Ministero del Lavoro (Circolare n. 8 del 3 marzo 2005, punto n. 19), la norma “prevede un vero e proprio diritto potestativo in capo al lavoratore, il quale è titolare di un diritto di resistenza all’impiego durante la fascia di orario notturna”.

È auspicabile, data la rilevanza del diritto ai fini dell’integrazione lavorativa, che in futuro il legislatore introduca tale istituto anche per il disabile che lavora.

Tutela antidiscriminatoria

In caso di inosservanza del divieto assoluto o della richiesta di esonero, può essere utilmente instaurata la procedura particolare prevista dall’articolo 15 della stessa Legge 903 (ora abrogato dall’art. 57 del Decreto Legislativo 11 aprile 2006, n. 198 – Codice delle pari opportunità tra uomo e donna – e riproposto all’articolo 38 del medesimo decreto).

Si tratta di un’azione speciale in base alla quale, su ricorso del lavoratore o per sua delega delle organizzazioni sindacali o della consigliera o del consigliere di parità provinciale o regionale territorialmente competente, il tribunale del luogo ove è avvenuto il comportamento denunziato, in funzione di Giudice del lavoro, nei due giorni successivi, convocate le parti e assunte sommarie informazioni, se ritenga sussistente la violazione di cui al ricorso, oltre a provvedere, se richiesto, al risarcimento del danno anche non patrimoniale, nei limiti della prova fornita, ordina all’autore del comportamento denunciato, con decreto immediatamente esecutivo, la cessazione del comportamento illegittimo e la rimozione degli effetti.

Le sanzioni

La violazione del divieto assoluto è sanzionata con l’arresto da due a quattro mesi o con un’ammenda da euro 516 a euro 2.582 (articolo 18 bis, comma 1, primo periodo, Decreto Legislativo 66/2003). La sanzione non è nuova, in quanto già prevista dall’articolo 16 della Legge 903/77, come modificato dall’articolo 26, comma 49, del D.Lgs. n. 758/1994.

Al riguardo, il Ministero del Lavoro (Circolare n. 8 del 3 marzo 2005, punto n. 19) ha evidenziato che, “per la violazione della previsione normativa, è necessaria la piena consapevolezza, da parte del datore di lavoro, dello status della lavoratrice che presuppone una comunicazione in tal senso da parte della stessa, ovvero la conoscenza aliunde da parte del datore di lavoro della condizione soggettiva che fa scattare il divieto”.

La stessa sanzione si applica anche al caso di mancato rispetto, da parte del datore di lavoro, della richiesta di esonero, qualora il dissenso sia stato comunicato in forma scritta al datore di lavoro entro le 24 ore anteriori al previsto inizio della prestazione. Si tratta di un’assoluta novità, introdotta dall’articolo 1 del Decreto Legislativo 213/2004, che intende tutelare la manifestazione di indisponibilità ad effettuare il lavoro notturno da parte dei genitori di figli di età inferiore a tre anni, dei genitori unici affidatari di figli conviventi di età inferiore a dodici anni e di soggetti che abbiano a carico persone disabili ai sensi della Legge 104/1992.

* Dipartimento Politiche Sociali Inas – Cisl